Prawo

Od 1 stycznia 2021 r. funkcjonuje nowe Prawo zamówień publicznych, które w całości zastąpiło dotychczasową ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.

Dla systemu zamówień publicznych ma to być nowe otwarcie i odpowiedź na zmianę realiów gospodarczych, w jakich znaleźli się zarówno zamawiający jak i wykonawcy.

Nowa ustawa to szereg zmian i liczne nowe rozwiązania, które mają sprawić, że przepisy będą bardziej spójne i przejrzyste, a rynek zamówień bardziej atrakcyjny dla przedsiębiorców, którzy coraz rzadziej byli zainteresowani składaniem ofert w postępowaniach.

Do głównych problemów „starej” ustawy, znowelizowanej dotychczas ponad 60 razy, był właśnie brak przejrzystości wywołany licznymi nowelizacjami. Do jej słabych stron zaliczano zbyt duże sformalizowanie procedur, bardzo niski odsetek zamówień udzielonych w innych trybach niż przetarg nieograniczony oraz w trybie z „wolnej ręki”, czy niejednolitość orzecznictwa KIO i sądów powszechnych w przedmiocie zamówień.

Poniżej opisujemy dziesięć najważniejszych, w naszej opinii, zmian i nowych rozwiązań, które znalazły się w nowej ustawie i mają przyczynić się do rozwiązania problemów dotychczasowego Prawa zamówień.

Po pierwsze – wymóg pełnej elektronizacji

W nowym Prawie zamówień cała komunikacja między zamawiającym a wykonawcą ma się odbywać w formie elektronicznej. Wykonawca musi posiadać podpis elektroniczny, tyle, że w krajowych przetargach nie musi on być kwalifikowany.

Co prawda już od października 2018 r. komunikacja elektroniczna prowadzona była w całości w postępowaniach o wartości równej lub wyższej progom unijnym, jednak teraz będzie to dotyczyć również zamówień poniższej tych progów.

Po drugie – progi ustawowe

Pierwszy, podstawowy próg to 130 000 zł, zamiast dotychczasowych 30 000 €, będąc niejako jego odpowiednikiem. Jest to próg stosowania przepisów ustawy do organizacji zamówień klasycznych oraz konkursów.

Pierwotny zapis z projektu nowej ustawy o „zamówieniach bagatelnych”, które miały obejmować zamówienia klasyczne o wartości szacunkowej jednorazowego zakupu od 50 000 zł do 130 000 zł, został ostatecznie uchylony.

W przypadku zamówień powyżej 130 000 zł, ale poniżej progów unijnych zamawiający może obecnie przeprowadzić postępowanie jedynie w trybie:

• podstawowym,
• partnerstwa innowacyjnego,
• negocjacji bez ogłoszenia,
• trybie zamówienia z wolnej ręki.

Tryb podstawowy, mając zapewnić odpowiednią elastyczność oraz możliwość dialogu z wykonawcami, może przybrać jeden z trzech wariantów: pierwszy, analogiczny do trybu przetargu nieograniczonego, drugi, który zakłada negocjacje treści ofert, o ile Zamawiający przewidział taką możliwość i trzeci dopuszcza negocjacje treści ofert złożonych w celu ich ulepszenia.

Kolejny próg, a raczej progi (nadal wyrażane w €), to zdefiniowane w artykule 3. ustawy progi unijne, które są określone przez dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady.

Informacje o progach unijnych oraz o kursie przeliczenia euro na złotówki publikuje zgodnie z nową ustawą Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w obwieszczeniu na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.

Zamówienia powyżej tych progów są objęte bardziej rygorystycznymi zasadami, a zamawiający stosuje szerszy katalog trybów zamówienia. Obowiązują go również szczególne wymagania, co do dokumentów postępowania oraz zasady publikacji ogłoszeń o zamówieniu.

Po trzecie – zasada efektywności dzięki analizie potrzeb i wymagań.

Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego to nowość, którą wprowadza art. 83 ustawy dla postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Ma ona zapewnić aby w efekcie zamówienia powstawał produkt jak najlepszej jakości, a uzyskana za niego cena była konkurencyjna. Przepisy te mają również sprawić, że zamawiający odejdą od głównego kryterium ceny na rzecz jakości.

Zamawiający przed wszczęciem postępowania zobowiązany jest do dokonania tejże analizy, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia i przeprowadzając badanie możliwości wykorzystania zasobów własnych i rozeznanie rynku. Ma ona również zawierać, m.in. informacje o ewentualnych wariantach zamówienia, możliwości jego podziału na części, przewidywany tryb, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia, czy analizę ryzyka.

Po czwarte – klauzule abuzywne

Nowa ustawa wprowadza katalog klauzul niedozwolonych w umowach o zamówienie publiczne, zwanych klauzulami abuzywnymi.

Zgodnie z nowym Prawem zamówień publicznych (art. 433) postanowienia umowne nie mogą zawierać:

„1)  odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2)  naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3)  odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”

Z drugiej strony w art. od 436 do 440 Pzp uregulowane zostały obowiązkowe postanowienia umowne, w tym w umowach na roboty budowlane.

Do wymagań tych należą:

• określenie terminu realizacji w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie poprzez wskazanie konkretnej daty końcowej),
• konieczność podania w umowie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych,
• przewidywanie w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy waloryzacji w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Po piąte – zaliczki i płatności częściowe

Nowa ustawa przewiduje obowiązkową zapłatę wynagrodzenia w częściach lub udzielanie zaliczek w umowach, zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, nie tylko na roboty budowlane, ale także w umowach na dostawy lub usługi. Wykonawcy będą zatem otrzymywać zaliczki lub wynagrodzenie płatne w częściach za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia bez konieczności oczekiwania na zapłatę aż do końca umowy. Efektem zmiany ma być poprawa płynności finansowej podmiotów gospodarczych, przede wszystkim z sektora małych i średnich przedsiębiorstw.

Po szóste – wadia

W nowej ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma obowiązku wniesienia wadium, zarówno w postępowaniach poniżej, jak i powyżej progów unijnych. Zmiany dotyczą również wysokości wadium. W postępowaniach krajowych próg wadium zostaje obniżony maksymalnie do poziomu 1,5%. Kolejna zmiana to forma jego wniesienia. W nowej ustawie Pzp wadium wnosi się jedynie w formie elektronicznej, niezależnie od formy postępowania (prowadzone elektronicznie czy też nie). Zwrot następuje natomiast nie później niż 7 dni od: upływu terminu związania ofertą, terminu zawarcia umowy, unieważnienia postępowania lub też na wniosek wykonawcy (również w terminie do 7 dni).

Po siódme– zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy została ustalona w nowej ustawie na poziomie nie przekraczającym 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ustawodawca przewiduje jednak, że zabezpieczenie to może być wyższe niż 5%, nie przekraczając jednak 10%, wyłącznie, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Zamawiający winien opisać to w specyfikacji warunków zamówienia lub innych dokumentach zamówienia.

Po ósme – konflikt interesów

Kolejną nowością jest zmiana przepisów dotyczących wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu po stronie zamawiającego, w sytuacji, gdy nie zapewniają one bezstronności i obiektywizmu. Nowa ustawa w art. 56 ust. 2 definiuje pojęcie ,,konfliktu interesów’’ opisując przesłanki jego występowania.

Oświadczenie o zaistnieniu konfliktu interesów winno zostać złożone niezwłocznie po powzięciu wiadomości o jego zaistnieniu, a oświadczenie o braku istnienia takiego konfliktu nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Obowiązek złożenia ww. oświadczenia rozciągnięty został również na osoby udzielające zamówienia.

Po dziewiąte – zasada koncyliacji

W nowej ustawie wprowadzono regulacje związane z ugodowym rozwiązaniem sporów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W przypadku powstanie sporu, strony umowy będą mogły zwrócić się o jego rozstrzygnięcie, zanim trafi on na drogę sądową, składając wniosek do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej RP o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu (np. koncyliacja). Koncyliacja ma być tańsza i szybsza od sądu i umożliwi kontynuowanie realizacji umowy.

Po dziesiąte – orzecznictwo

Nowa ustawa ma usprawnić ewentualne postępowania dotyczące zamówień, zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą, jaki i przed sądami. W przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, w KIO mają orzekać składy 3-osobowe. Nastąpiła również obniżka opłaty od skargi na orzeczenie KIO (była to pięciokrotność opłaty wniesionej do KIO, a dziś jest to trzykrotność). Wydłuża się również termin na wniesienie takiej skargi z 7 do 14 dni. Nowa ustawa wyznacza jeden sądu ds. zamówień publicznych. Jest to Sąd Okręgowy w Warszawie, co ma przyczynić się do ujednolicenia orzecznictwa w zakresie zamówień publicznych.

Powyższe to oczywiście tylko niektóre z wprowadzonych nowych regulacji. Niewątpliwie uchwalenie zupełnie nowej ustawy przyniesie wiele istotnych zmian zarówno dla zamawiających jak i wykonawców. Obrazują one nowe podejście prawodawcy do zamówień publicznych, a efektem ma być zwiększenie przejrzystości i spójności przepisów. Czy zamierzony efekt zostanie osiągnięty, ocenimy to wszyscy dopiero po przeprowadzeniu pierwszych postępowań w nowym reżimie prawnym, a najbliższe miesiące przesądzą o skuteczności oraz efektywności przyjętych regulacji, kiedy zostaną one zastosowane w praktyce.

W przypadku chęci zasięgnięcia porady, konsultacji, czy uzyskania jakiejkolwiek pomocy w zakresie nowego Prawa zamówień publicznych, zapraszamy do kontaktu.